«Prefiero la injusticia al desorden». Esta es la desconcertante proposición formulada por Goethe de la que se sirve el ponente de la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 2 de abril de 2025, para construir su voto particular a la resolución judicial -por él mismo redactada- que ha sido pronunciada en un recurso de casación sobre la siempre enrevesada institución de la prescripción en el ámbito fiscal. Corría el año 2015 cuando el legislador tributario, a través de una controvertida reforma legislativa que, en su momento, reprobamos en esta misma tribuna, decidió reforzar las potestades administrativas de los órganos de inspección por la vía de disponer expresamente que no prescribiera el derecho de la Administración a comprobar hechos producidos en ejercicios prescritos, cuando pudieran tener incidencia en ejercicios no prescritos.
Nos referimos a la denominada imprescriptibilidad del derecho a comprobar e investigar. Una expresión de impronta jurisprudencial que no ha dejado de plantear problemas interpretativos y que se concreta en la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aun cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos. Su objetivo, en palabras del TS, es «evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella».
Pues bien, en la precitada sentencia, el Alto Tribunal ha venido a confirmar que la inspección puede recalificar como simulado un negocio jurídico celebrado en un ejercicio prescrito, pero cuyos efectos se proyectan en ejercicios no prescritos.
Sucede, sin embargo, que, como se afirma en el voto particular a dicha sentencia -que expresa su discrepancia no con su fallo sino con parte de su fundamentación jurídica-, las cuestiones que suscita la tan polémica imprescriptibilidad distan de haber quedado definitivamente resueltas:
En primer lugar, porque, según tiene declarado el TJUE, la exigencia fundamental de seguridad jurídica se opone a que las autoridades administrativas puedan hacer uso indefinidamente de sus competencias para poner fin a una situación ilegal. Así, la persecución del fraude fiscal no puede tener carácter absoluto, ni ser una aspiración que sacrifique los derechos de los contribuyentes.
En segundo lugar, porque, hasta la fecha, todavía no se ha promovido una cuestión de inconstitucionalidad sobre este particular.
Y finalmente, porque la imprescriptibilidad, que da preferencia absoluta al valor de la justicia frente al de seguridad jurídica, está reservada en los ordenamientos jurídicos al ámbito penal y, en particular, a los delitos extraordinariamente graves -como los de lesa humanidad o genocidio-.
Abochorna, en cierta manera, que la Administración pública pueda ser premiada en su pasividad mediante tan excepcional instrumento. Quizá por ello el magistrado discrepante matiza su inicial evocación al filósofo alemán afirmando que «la frase (…), más jurídica de lo que aparenta, (…) significa que el desorden, en sí mismo, lleva consigo, siempre, la injusticia».
