El Supremo señala deficiencias en la ley del 'solo sí es sí': Era «mejorable»

El reproche a la nueva redacción del delito de agresión sexual a menores de 16 años queda plasmado en la resolución 524/2023, ponencia del magistrado Leopoldo Puente, recogida por Europa Press, que es una de las 29 resoluciones del TS que responden a recursos de revisión tanto de Fiscalía como de acusados, y de las que este viernes se han conocido íntegramente 21.

En otra sentencia, la 2810/2023 de la magistrada Carmen Lamela, se incide en que la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene una disposición transitoria que pudiera limitar o modular los casos de posible revisión de condenas y aclara que este detalle «no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre».

Cabe recordar que tanto el Gobierno como la Fiscalía General del Estado (FGE) han sostenido respecto a esta ley que sobre ella podía aplicarse la disposición transitoria quinta del Código Penal (CP) de 1995, que establece en síntesis que cuando la duración de la pena privativa de libertad impuesta antes de la reforma pueda ser imponible tras la modificación, no se tocará.

Al hilo, el Supremo subraya que se puede concluir que «no es posible jurídicamente que esa disposición transitoria (...), cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda» a la ley del 'sólo sí es sí': «Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los artículos 9.3 de la Constitución y el 2.2 del Código Penal». Ese artículo 2.2 del Código Penal recoge que las reformas penales tendrán efecto retroactivo siempre que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

En este mismo sentido, la sentencia 2827/2023 explica que el legislador tiene cierto margen de regulación, «aunque no ilimitado», para modular el principio de retroactividad por lo que «goza de cierta libertad y autonomía para modular el principio de retroactividad de la ley penal posterior favorable». Recuerda que así lo ha hecho «con ocasión de varias reformas penales, estableciendo disposiciones transitorias que prevalecían, por su carácter especial, frente a la dicción del artículo 2.2 del CP».

Y advierte que queda en manos del legislador en cada reforma penal «dejar operar al régimen previsto, 'por defecto', en el art. 2.2 CP o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla». Incide en que al parecer del tribunal el 2.2 del CP «no necesita complemento alguno» porque «contiene una regulación bien explícita» y «no se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo».

Al hilo, la sentencia 2814/2023, ponencia de Ana María Ferrer, señala que al redactar la norma del 'sólo sí es sí' «el legislador ha renunciado a marcar las pautas concretas sobre las que ha de discurrir ese acoplamiento entre el nuevo bloque normativo y otros anteriores» algo que «hubiera facilitado la función» que ocupa al Supremo.

En cuanto a la permanencia de esas disposiciones transitorias, el Supremo considera que por «por su propia naturaleza (...) agotan su existencia en los supuestos de sucesión normativa que justifican su inclusión». Así, explica que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995 «es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica».

Por otro lado, el alto tribunal en estas resoluciones apunta que el principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el 2.2 del Código Penal, «ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución».

Además, respecto a la proporcionalidad de las penas, el tribunal explica que «parece lógico» que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación -como es el caso- para una conducta típica concreta, «resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido». Y apunta que si, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, «se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena».